Vergabe öffentlicher Aufträge des Bundes

Was?

Das Bundesverwaltungsgericht ist unter anderem zur Kontrolle aller Auftragsvergaben des Bundes zuständig. Auftragsvergaben kontrolliert das Bundesverwaltungsgericht, wenn sie dem Bund zurechenbar sind, das heißt, wenn der Auftrag vergeben wird durch:

• den Bund
• eine Einrichtung, die der Kontrolle des Rechnungshofes unterliegt
• eine Selbstverwaltungskörperschaft, die durch Bundesgesetz eingerichtet ist
• einen Rechtsträger, der vom Bund entweder überwiegend finanziert bzw. kontrolliert wird oder dessen Leitungsorgane bestellt werden
• den Bund gemeinsam mit einem oder mehreren Bundesländern (wenn der Anteil des Bundes zumindest gleich groß wie jener der Länder ist)
• einen anderen sonst nicht erfassten Rechtsträger
  

Auftragsvergaben der Länder kontrolliert das jeweilige Landesverwaltungsgericht.

Wann?

Die Frist zur Einbringung eines Antrags ergibt sich aus dem Bundesvergabegesetz (BVergG) und ist unterschiedlich geregelt.

Wo?

Die Anträge sind direkt beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen. 

Vergabekontrollverfahren beim Bundesverwaltungsgericht

Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht

Geschäftsverteilung

• Provisorialverfahren: Dieses dient der Erlassung einer einstweiligen Verfügung zum Zweck eines vorläufigen oder teilweisen Stopps des Vergabeverfahrens. Bei der einstweiligen Verfügung handelt es sich um eine vom Bundesverwaltungsgericht auf Antrag verfügte Maßnahme, mit der einem Auftraggeber bestimmte Handlungen für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt werden. Damit kommt es zu einem (teilweisen) Stopp des betreffenden Vergabeverfahrens, indem beispielsweise die Öffnung der Angebote verboten wird. Der Auftraggeber soll durch diese Maßnahme aber nicht zur Gänze an der Fortführung des Verfahrens gehindert werden.

• Nachprüfungsverfahren: Vor dem Abschluss bzw. der Beendigung eines Vergabeverfahrens können die Überprüfung und Nichtigerklärung von in § 2 Z 16 lit a BVergG 2018 taxativ aufgezählten Entscheidungen der Auftraggeberin bzw. des Auftraggebers innerhalb bestimmter Fristen beantragt werden. Diese Fristen sind verfahrensrechtliche Fristen, das heißt, die Tage des Postlaufs sind nicht mitzuzählen. Parallel zum Nachprüfungsantrag kann die Erlassung einer einstweiligen Verfügung beantragt werden, um die Fortführung des Vergabeverfahrens zu verhindern.

• Feststellungsverfahren: Nach Abschluss bzw. Beendigung eines Vergabeverfahrens kann die Feststellung gesetzlich bestimmter rechtswidriger Verhaltensweisen eines Auftraggebers beantragt werden. Die Feststellung der Rechtswidrigkeit kann unter bestimmten Voraussetzungen zur absoluten oder teilweisen Nichtigkeit eines Vertrages führen. Ist das nicht möglich, kann das Bundesverwaltungsgericht sogenannte „alternative Sanktionen“ in Form von Geldbußen verhängen. Solche Geldbußen sind verschuldensunabhängig und müssen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein. Die Feststellung des Bundesverwaltungsgerichts bereitet eine allfällige, privatrechtliche Klage auf Schadenersatz vor. 

Vertretung

Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht besteht keine Anwaltspflicht bzw. kein Anwaltszwang. Die Partei kann sich im Verfahren aber von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin bzw. einem bevollmächtigten Rechtsanwalt vertreten lassen.

Mündliche Verhandlung

Das Bundesverwaltungsgericht hat, sofern ein entsprechender Antrag gestellt wird, grundsätzlich eine mündliche Verhandlung durchzuführen. Wird kein Antrag gestellt, kann es eine Verhandlung anberaumen, wenn es dies für erforderlich hält. 

Entscheidungen

Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet über die Anträge im Vergabewesen mit Erkenntnis oder Beschluss.

Das Bundesverwaltungsgericht kann den Antrag abweisen, wenn die Entscheidung oder das Verhalten des öffentlichen Auftraggebers des Bundes nicht rechtswidrig ist, dem Antrag stattgeben, wenn es sich der Auffassung der Antragstellerin bzw. des Antragstellers anschließt oder es kann den Antrag aus formalen Gründen zurückweisen.

Die Entscheidung wird im Provisiorialverfahren durch Einzelrichterin bzw. Einzelrichter und im Nachprüfungsverfahren sowie im Feststellungsverfahren durch Senate getroffen. Der Senat setzt sich aus einer Berufsrichterin bzw. einem Berufsrichter und zwei fachkundigen Laienrichterinnen bzw. Laienrichtern, jeweils einer Vertreterin bzw. einem Vertreter Auftraggeber- und der Auftragnehmerseite zusammen.

Entscheidungsfristen

Die Entscheidungsfrist des Bundesverwaltungsgerichts beträgt in Vergabekontrollverfahren grundsätzlich sechs Wochen. Abweichend davon ist im Provisorialverfahren grundsätzlich unverzüglich, längstens jedoch binnen 10 Tagen nach Einlangen des Antrages, zu entscheiden.

Gebühren

Für Anträge hat die Antragstellerin bzw. der Antragsteller bereits mit der Antragstellung eine Pauschalgebühr zu entrichten. Die Rechtsgrundlagen für die Pauschalgebühr finden sich in § 340 BVergG 2018 und in der BVwG-Pauschalgebührenverordnung Vergabe. Für einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist eine gesonderte Pauschalgebühr zu entrichten. 

Die Gebühr ist an das Bundesverwaltungsgericht zu überweisen oder sie kann zu den Öffnungszeiten bei der Zahlstelle des Bundesverwaltungsgerichts in bar oder mit Bankomatkarte einbezahlt werden.

Bankverbindung:

Empfänger: Bundesverwaltungsgericht, Erdbergstraße 192 – 196, 1030 Wien 

Bank: P.S.K.
BLZ: 60000
Ktn.Nr.: 00005010167
IBAN: AT840100000005010167
BIC: BUNDATWW

Rechtsschutz

Gegen eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts kann binnen sechs Wochen ab Zustellung Revision an den Verwaltungsgerichtshof oder Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Für die Abfassung und Einbringung der Revision bzw. der Beschwerde besteht grundsätzlich Anwaltspflicht bzw. Anwaltszwang. Die Partei muss sich von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin bzw. einem bevollmächtigten Rechtsanwalt vertreten lassen.

Rechtsschutz gegen Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts

Wichtige Begriffe im Vergabeverfahren 

Mit den Ausschreibungsunterlagen informiert der öffentliche Auftraggeber über die technischen, kaufmännischen und rechtlichen Bedingungen der von ihr bzw. ihm benötigten Leistungen.

Das Bundesvergabegesetz 2018 ist mit 21.8.2018 in Kraft getreten. Zugleich trat das Bundesvergabegesetz 2006 außer Kraft.  Die Übergangsbestimmungen finden sich in § 376 BVergG 2018. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet über Anträge auf Nachprüfung, Feststellung und Erlassung einstweiliger Verfügungen betreffend bestimmte, gesondert anfechtbare Entscheidungen von Auftraggebern des Bundes oder Sektorenauftraggebern im Rahmen eines Vergabeverfahrens. Diese gesondert anfechtbaren Entscheidungen sind in § 2 Z 16 lit a BVergG 2018 aufgezählt und umfassen zum Beispiel die Ausschreibung, das Ausscheiden eines Angebots, die Zuschlagsentscheidung, die Nichtzulassung zur Teilnahme an einem Wettbewerb oder die Wahl des Vergabeverfahrens.

Als Bewerber bezeichnet man eine Unternehmerin bzw. einen Unternehmer (oder einen Zusammenschluss von Unternehmerinnen bzw. Unternehmern), die bzw. der sich an einem Vergabeverfahren beteiligen will. Voraussetzung ist die Bekundung der Beteiligungsabsicht. In einem zweistufigen Verfahren erfolgt dies durch die Stellung eines Teilnahmeantrages bzw. durch die Anforderung von Ausschreibungsunterlagen. Ab dem Zeitpunkt der erfolgten Angebotsabgabe bezeichnet man die Unternehmerin bzw. den Unternehmer als Bieter, den Zusammenschluss von Unternehmerinnen bzw. Unternehmern als Bietergemeinschaft (BIEGE). Diese Gemeinschaft besteht nur während eines laufenden Vergabeverfahrens. Bekommt sie den Auftrag nicht, wird sie aufgelöst. Wird der Auftrag an die Bietergemeinschaft erteilt, wird sie in eine Arbeitsgemeinschaft (ARGE) umgewandelt. Die Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft haften dem Auftragnehmer dabei solidarisch für die vertragsgemäße Erbringung der Leistung. Leistet also beispielsweise ein Mitglied der ARGE, sind die übrigen Mitglieder von ihrer Verpflichtung befreit. Der Auftraggeber erhält demzufolge die Leistung nur einmal. Besteht ein Auftrag aus Leistungen verschiedener Fachrichtungen, müssen verschiedene Gewerbeberechtigungen nachgewiesen werden. In diesem Fall müssen nicht alle Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft sämtliche Leistungsanforderungen erfüllen. Es genügt, wenn die ARGE insgesamt die erforderlichen Gewerbeberechtigungen besitzt.

Der Bieter kann in einem Vergabeverfahren einen alternativen Lösungsvorschlag (sei es in technischer, wirtschaftlicher oder rechtlicher Hinsicht) in Form eines Alternativangebots vorlegen. Voraussetzung dafür ist, dass der Auftraggeber in seinen Ausschreibungsbedingungen eine solche Möglichkeit ausdrücklich für zulässig erklärt.

Öffentlicher Auftraggeber sind der Staat (Bund, Länder, Gemeinden), öffentliche Einrichtungen und Verbände aus einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern.

Öffentliche Einrichtungen sind zumindest teilrechtsfähige Gesellschaften oder Körperschaften, die im Allgemeininteresse liegende Aufgaben selbständig ausüben, die sie nicht kommerziell anbieten und vom Staat oder anderen öffentlichen Einrichtungen finanziert oder kontrolliert werden. Darunter fallen zum Beispiel ausgegliederte Gesellschaften oder Körperschaften öffentlichen Rechts wie Wasserverbände, Sozialversicherungsträger und bestimmte Fonds.

Sektorenauftraggeber üben Tätigkeiten aus, die entweder zur Grundversorgung der Bevölkerung dienen oder Grund und Boden zu bestimmten Zwecken nutzen, sodass dieser Grund und Boden von niemand anderem zu demselben Zweck genutzt werden kann (z.B. Gasversorgung, Stromversorgung, Fernwärme, Trinkwasser, öffentliche Verkehrsmittel, Post, Flughäfen, Abbau von Brennstoffen, Erdölgewinnung, etc.).

Dienstleistungsaufträge sind Aufträge, bei denen Dienstleistungen erbracht werden. Für die Vergabe von besonderen Dienstleistungsaufträgen (gemäß Anhang XVI) und für die Vergabe von Dienstleistungsaufträgen über öffentliche Personenverkehrsdienste (auf der Schiene oder per Untergrundbahn) gelten die Bestimmungen des Vergabeverfahrens nur eingeschränkt (siehe § 151 BVergG 2018). Zum Beispiel auch bei geistigen Dienstleistungen können die strengen Vorgaben an die Vergleichbarkeit von Angeboten nicht erfüllt werden. Ihr wesentlicher Inhalt besteht in der Lösung einer Aufgabenstellung durch Erbringung geistiger Arbeit. Zwar ist bei solchen Leistungen eine Ziel- oder Aufgabenbeschreibung möglich, nicht jedoch eine vorherige eindeutige und vollständige Beschreibung der Leistung (z.B. Forschung und Entwicklung, Unternehmensberatung, Architektur und sonstige technische Beratung und Planung).

Bei Lieferaufträgen liefern Unternehmerinnen bzw. Unternehmer dem Auftraggeber Waren.

Bauaufträge umfassen Bautätigkeiten, Bauwerke oder Bauleistungen von Dritten jeweils nach den Vorgaben des Auftraggebers. Merkmal solcher Bauleistungen bzw. Bauwerke ist die Herstellung eines funktionsfähigen Ganzen, das bis zur letzten Ausbaustufe vollendet ist (z.B. Gebäude, Straßen, Brücken).

Bei einem offenen Vergabeverfahren wird eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmerinnen bzw. Unternehmern öffentlich zur Angebotsabgabe aufgefordert, bei einem nicht offenen Verfahren nur eine beschränkte Anzahl geeigneter Unternehmerinnen bzw. Unternehmer.

Die Direktvergabe ist ein „formfreies“ Verfahren. Das heißt, die Leistung wird gegebenenfalls nach Einholung von Angeboten oder unverbindlichen Preisauskünften von einer Unternehmerin bzw. einem Unternehmer oder mehreren Unternehmerinnen bzw. Unternehmern, unmittelbar von einer ausgewählten Unternehmerin bzw. einem ausgewählten Unternehmer gegen Entgelt bezogen. Direktvergaben sind nur zulässig, wenn der geschätzte Auftragswert unter 50.000 Euro liegt (Anmerkung: gemäß Schwellenwerteverordnung 2018, BGBl. II Nr. 211/2018 ab 21.8.2018 bis 31.12.2020: 100.000 Euro). Die bei der Durchführung einer Direktvergabe gegebenenfalls eingeholten Angebote oder unverbindlichen Preisauskünfte sind entsprechend zu dokumentieren. Der öffentliche Auftraggeber hat überdies den Gegenstand und Wert des vergebenen Auftrages, den Namen der Auftragnehmerin bzw. des Auftragnehmers sowie, sofern der Dokumentationsaufwand wirtschaftlich vertretbar ist, die Prüfung der Preisangemessenheit zu dokumentieren.

Bei der Rahmenvereinbarung handelt es sich um eine Vereinbarung ohne Abnahmeverpflichtung zwischen einem öffentlichen Auftraggeber oder mehreren öffentlichen Auftraggebern und einer Unternehmerin bzw. einem Unternehmer oder mehreren Unternehmerinnen bzw. Unternehmern. Ziel ist es, die Bedingungen für die Aufträge, die während eines bestimmten Zeitraums vergeben werden sollen, festzulegen. Vor allem in Bezug auf den in Aussicht genommen Preis und die in Aussicht genommene Menge. Aufgrund einer Rahmenvereinbarung wird nach Abgabe von Angeboten eine Leistung von einer Partei der Rahmenvereinbarung mit oder ohne erneuten Aufruf zum Wettbewerb bezogen.

Öffentliche Aufträge können aufgrund einer Rahmenvereinbarung vergeben werden, sofern

1. die Rahmenvereinbarung nach Durchführung eines offenen Verfahrens, eines nicht offenen Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung oder eines Verhandlungsverfahrens gemäß den §§ 34 bis 37 sowie 44 Abs. 1 BVergG 2018 ohne Zuschlagserteilung unter Beachtung der Bestimmungen des § 154 BVergG 2018 abgeschlossen wurde und

2. bei der Vergabe des auf der Rahmenvereinbarung beruhenden öffentlichen Auftrages § 155 BVergG 2018 beachtet wird.

Beim wettbewerblichen Dialog führt der Auftraggeber mit ausgewählten Bewerbern einen Dialog über alle Aspekte des Auftrags. Ziel des Dialogs ist es, den Bedürfnissen und Anforderungen des Auftraggebers entsprechende Lösungen zu ermitteln, auf deren Grundlage die jeweiligen Bewerber anschließend zur Angebotsabgabe aufgefordert werden. Voraussetzung dafür ist, dass der zu vergebende Auftrag besonders komplex ist und dass die Vergabe nicht im Wege eines offenen oder nicht offenen Vergabeverfahrens möglich ist.

Eine zentrale Beschaffungsstelle hat die Aufgabe, für einen öffentlichen Auftraggeber Ankäufe zu tätigen oder selbst Vergabeverfahren durchzuführen. In Österreich wurde bislang nur die Bundesbeschaffung GmbH (BBG) als zentrale Beschaffungsstelle eingerichtet. Ziel ist es, den Beschaffungsbedarf des Bundes auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens wirtschaftlich sinnvoll zu bündeln, um so Einsparungspotentiale zu erreichen. Ein zentrales Instrument der BBG zur Verfolgung ihrer Ziele sind ressortübergreifende Rahmenverträge und Rahmenvereinbarungen.

Ein dynamisches Beschaffungssystem ist ein vollelektronisches Verfahren für die Beschaffung von Leistungen, bei denen die allgemein auf dem Markt verfügbaren Merkmale den Anforderungen des öffentlichen Auftraggebers genügen. Im Rahmen dessen wird eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmerinnen bzw. Unternehmern öffentlich zur Abgabe von Teilnahmeanträgen aufgefordert. Alle geeigneten Unternehmerinnen bzw. Unternehmer sind während seiner Gültigkeitsdauer zur Teilnahme am System zuzulassen. Ein dynamisches Beschaffungssystem kann in Kategorien von Waren, Bauleistungen oder Dienstleistungen untergliedert werden, die anhand von Merkmalen der vorgesehenen Beschaffung in der betreffenden Kategorie sachlich definiert werden.

Das Angebot ist die Erklärung des Bieters, eine bestimmte Leistung gegen Entgelt unter Einhaltung festgelegter Bedingungen erbringen zu wollen. Das Angebot ist nur gültig, wenn es „rechtsgültig gefertigt“ ist und somit eine ausdrückliche Willenserklärung gegenüber dem Auftraggeber vorliegt.

Im Unterschied zum Alternativangebot weicht ein Abänderungsangebot nur geringfügig von den Vorgaben der Ausschreibung ab und kann ausschließlich technische Aspekte betreffen.

Merkmal des Variantenangebotes ist, dass dieses vom Auftraggeber vorgegeben wird und nicht – wie bei Alternativ- und Abänderungsangeboten – auf selbstständige Initiative des Bieters zurückgeht. Im Unterschied zum Alternativangebot weicht es nur in einzelnen Positionen von der Ausschreibung ab. Mit einem Variantenangebot kann sich der Auftraggeber mehrere Lösungsvorschläge anbieten lassen.

Die Angebotsfrist bestimmt den Zeitraum zwischen der Ausschreibung und dem spätest möglichen Termin für die Abgabe der Angebote. Dabei ist die Dauer der Frist – je nach Verfahrensart – unterschiedlich. Die Angebotsfrist ist eine materielle Frist, was bedeutet, dass die Tage des Postenlaufes einzuberechnen sind und Angebote bzw. Schriftstücke vor Ablauf der Frist eingehen müssen.

Als Zuschlagsfrist bezeichnet man jenen Zeitraum, innerhalb dessen der Auftraggeber die Zuschlagserteilung beabsichtigt. Die Zuschlagsfrist beginnt mit dem Ablauf der Angebotsfrist. Innerhalb der Zuschlagsfrist sind die Bieter an ihre Angebote gebunden. Die Zuschlagsfrist ist in den Ausschreibungsunterlagen anzuführen. Sie ist kurz zu halten und darf grundsätzlich fünf Monate nicht überschreiten, sofern nicht in Einzelfällen aus zwingenden Gründen bereits in der Ausschreibung ein längerer Zeitraum angegeben war; Dieser darf sieben Monate nicht überschreiten. Ist in der Ausschreibung keine Zuschlagsfrist angegeben, so beträgt sie einen Monat.

Ein Vergabeverfahren endet entweder durch Zuschlagserteilung oder Widerruf:

• Als Zuschlagserteilung wird der Vertragsabschluss im Rahmen eines Vergabeverfahrens innerhalb der Zuschlagsfrist bezeichnet. Der Vertrag kommt durch die schriftliche Erklärung des Auftraggebers, das Angebot des ausgewählten Bieters anzunehmen, zustande. Nach Ablauf der Zuschlagsfrist ist die Bindungswirkung der Angebote nicht mehr gegeben. Der Vertrag kommt in diesem Fall nicht durch Zuschlagserteilung, sondern gegebenenfalls mit der schriftlichen Erklärung des Bieters, den Auftrag anzunehmen, zustande.
• Die Widerrufserklärung ist das „Pendant“ zur Zuschlagserteilung. Mit dem Widerruf werden die Bieter aus ihrer Bindung an die Angebote entlassen. Mit der Erklärung des Auftraggebers an die Bieter, ein Vergabeverfahren nicht durch Zuschlag, sondern durch Widerruf zu beenden, ist der Widerruf rechtswirksam.